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VOLUNTAD DEL MENOR EN EL CAMBIO DE PROGENITOR CUSTODIO
| Posted on July 9, 2015 at 6:02 AM |
Son muchas las consultas que recibimos
en el despacho de papás y mamás a los que les ha surgido esta circunstancia en
algún momento: pasado cierto tiempo desde que se produjese el divorcio de la
pareja, los hijos menores, de los que tenemos la guarda y custodia, deciden
irse a vivir con el otro progenitor; o al contrario, el menor quiere venirse a
vivir con nosotros, que no tenemos la guarda y custodia. En primer lugar debemos plantearnos
interponer una demanda de modificación de medidas definitivas, en cuyo
procedimiento se examinará la procedencia de que se reformen las medidas que
inicialmente fueron acordadas en sentencia de divorcio. Los requisitos esenciales para plantear
esta demanda ya fueron objeto de otra entrada de blog, de la que os dejamos el link: http://www.afzabogados.com/blog/2013/07/05/Modificaci%C3%B3n-de-las-medidas-definitivas-tras-procedimiento-de-nulidad-separaci%C3%B3n-o-divorcio.aspx  Así pues, nos centraremos en la
importancia que tiene la voluntad del menor en este ámbito. Comenzaremos por los
instrumentos internacionales que protegen su derecho a ser oído en el
procedimiento judicial, el cual se encuentra contenido en la Convención sobre los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de noviembre de 1989, de la que España es parte, y en cuyo artículo 12 se
establece lo siguiente: “El niño tiene derecho a
expresar su opinión y a
que ésta se tenga en cuenta en los asuntos que le afectan”. Asimismo, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de
29 de mayo de 1967, establece que
"en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración
primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso
de divorcio, nulidad y separación".A este respecto, resultan de extrema relevancia a la hora de
valorar su voluntad la capacidad del menor de formarse un juicio propio, la
edad y madurez del mismo. También el Código
Civil prevé en su artículo 92 lo siguiente: “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el
cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho
a ser oídos”. También la Ley de
Enjuiciamiento Civil salvaguarda el derecho de los menores en este ámbito,
a través de su artículo 777: "Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal
recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio
relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio
cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros
del Equipo Técnico Judicial o del propio menor".  La pregunta que nos surge ahora es ¿Qué valor se le otorga a dicha voluntad en la práctica?. Pues
bien, la Jurisprudencia se ha encargado de matizar este asunto a la hora de sopesar cuál es
el interés del menor, pues se
deben valorar de manera discrecional todos los elementos de prueba que se hayan
aportado, conjuntamente con la exploración del menor, ya
que el interés del menor no tiene porqué coincidir con la voluntad de éste. Lo dilucida
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre
de 2006: “El Juez
debe indagar cuál es el verdadero
interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo,
sino, lo que es aún más importante, en el futuro, y en la búsqueda de lo
beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño
quiere no es, precisamente —mejor dicho, no tiene por qué ser— aquello que más
le conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión, según
reiterada doctrina jurisprudencial”. Así pues, El Tribunal Supremo se
ha encargado de aglutinar los elementos que son tenidos en cuenta por el
Juzgador a la hora de establecer ese “interés”. La Sentencia del TS de 31 de julio de 2009 los recoge de la siguiente manera: “a)
Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o
vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo
espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación
de tensiones emocionales y problemas. b).- Se deberá atender a
los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con
lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o
discernimiento.” c).-Mantenimiento, si es posible, del statu quo
material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo
pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno
personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación,
o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las
ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar
aquel entorno y statu quo. d).-Consideración particular merecerán la edad,
salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación
espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente
y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la
decisión que deba adoptarse. e) Habrán de valorarse los riesgos que la
situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va
a cambiar aquella) puedan acarrear a éste; riesgos para su salud física o
psíquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas personales,
intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el
adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés,
actual y futuro." No cabe lugar a dudas de que los elementos recurrentes a valorar son: la seriedad y consistencia del deseo y su justificación puesta en relación el resto de las pruebas, y el grado de discernimiento en relación con la edad del menor.  AFZ ABOGADOSqueda a su disposición para solventar sus dudas en la materia.
Puede contactar con nosotros en los siguientes teléfonos: 606.13.89.93 y
91.899.05.14, o vía email: [email protected].
Estaremos encantados de atenderle y le ofreceremos una solución adecuada a sus
circunstancias. |
Categories: DERECHO DE FAMILIA
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18 Comments
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